Overlijdt de begiftigde vóór de schenker en staat er een optioneel beding van terugkeer in de schenkingsakte? Tot voor kort kon de schenking dan steevast zonder successierechten terugkeren naar de schenker. De recente hervorming van het verbintenissenrecht brengt deze belastingvrije terugkeer evenwel in gevaar. Optionele terugkeerbedingen kunnen voortaan onder de erfbelasting vallen. Gelukkig is er een uitweg, maar die vereist wel dat u de clausule correct opstelt.

Wat is een beding van terugkeer?

Het beding van terugkeer is een van de meest voorkomende clausules in een schenkingsakte. Het beding zorgt ervoor dat de geschonken goederen terugkeren naar het vermogen van de schenker indien de begiftigde vóór de schenker overlijdt. De geschonken goederen vererven dus niet naar de erfgenamen van de begiftigde, maar keren terug naar de schenker, die opnieuw vrij kan beschikken over de teruggekeerde goederen. Tot voor kort maakte deze terugkeer nooit erfbelasting verschuldigd, ook niet wanneer het beding van terugkeer ‘optioneel’ wordt gemaakt, d.w.z. dat de schenker na het overlijden van de begiftigde de keuze heeft om de geschonken goederen al dan niet te laten terugkeren.

Waarom maakt u het beding van terugkeer beter optioneel?

Dit verduidelijken we graag met het volgende voorbeeld: Jan en An hebben twee kinderen, Daan en Marie. Aan beide kinderen wordt een som geld geschonken. Daan gebruikt de som geld om een appartement te kopen. Wanneer Daan vervolgens overlijdt, en er staat geen beding van terugkeer (met zaakvervanging) in de schenkingsakte, zullen zijn erfgenamen het appartement erven. Zijn ouders en zijn zus Marie erven ieder de helft. Deze erfenis wordt belast met erfbelasting. Op het deel dat Marie erft, moet zij tot 55% erfbelasting betalen. Om zulke onaangename fiscale verrassingen te vermijden is het nodig om een trefzeker beding van terugkeer op te nemen in de schenkingsakte. Dankzij zo’n beding kan het appartement belastingvrij terugkeren naar de ouders. Vervolgens kunnen de ouders het appartement bijv. schenken aan Marie aan de veel lagere tarieven in de schenkbelasting. Maar soms is een terugkeer daarentegen niet opportuun, bijv. wanneer Daan zelf (voldoende) kinderen nalaat en een vererving naar zijn kinderen fiscaal de goedkoopste optie blijkt. Maar ook wanneer Daan zelf kinderen nalaat, houden de ouders beter een slag om de arm. Zo kunnen zij in iedere situatie de fiscale kostprijs van een terugkeer gevolgd door een schenking aan de kleinkinderen vergelijken met die van een rechtstreekse vererving door de kleinkinderen en de goedkoopste optie kiezen. Bovendien kunnen zij met een terugkeer gevolgd door een schenking aan de kleinkinderen de langstlevende echtgenote van Daan buitenspel zetten, die zonder terugkeer het levenslang vruchtgebruik van het appartement erft. Of zij kunnen daarmee de ex-echtgenote van Daan buitenspel zetten, die zonder terugkeer de huurinkomsten int en beheersdaden kan stellen zolang de kinderen minderjarig zijn. Ten slotte kunnen de ouders op die manier ook de uitwerking van een – in hun ogen – ongunstig testament van Daan beletten, waarin hij het appartement bijvoorbeeld vermaakte aan zijn partner ten koste van zijn eigen kinderen.

Door het nieuwe verbintenissenrecht gebeurt de terugkeer niet meer steevast belastingvrij

U begrijpt dat zo’n optioneel beding van terugkeer dus uiterst doeltreffend is. Wanneer de schenker ervoor kiest om de geschonken goederen bij het vooroverlijden van de begiftigde te laten terugkeren naar zijn vermogen, kan dat sinds kort evenwel aanleiding geven tot de heffing van erfbelasting. Dat zit namelijk zo: het overlijden van de begiftigde werkt als een ontbindende voorwaarde. Tot voor kort had het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde steeds terugwerkende kracht, zodat de situatie vóór de schenking automatisch werd hersteld. De geschonken goederen hadden het vermogen van de schenker daardoor nooit verlaten, zodat er geen sprake kon zijn van de heffing van erfbelasting. De recente hervorming van het verbintenissenrecht (Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek) schafte de retroactieve werking van een ontbindende voorwaarde echter af waardoor het zich voordoen van een ontbindende voorwaarde enkel nog de ontbinding van de overeenkomst voor de toekomst voor gevolg heeft, en niet meer voor het verleden.

De fiscale impact van deze hervorming voor optionele bedingen van terugkeer is groot. De terugkeer van de geschonken goederen noodzaakt een wilsuiting van de schenker (kort) na het overlijden. Omdat de ontbinding van de schenking daarna enkel voor de toekomst geldt, betekent dit dat de geschonken goederen – minstens heel even – deel zullen uitmaken van de nalatenschap van de begiftigde en aldus onderworpen kunnen zijn aan erfbelasting.

Oplossing

Maar niet getreurd! U kan dit onaangenaam fiscaal euvel uitschakelen door de retroactieve werking van het beding uitdrukkelijk te voorzien in de schenkingsakte. De recente wetswijzing maakte de toekomstige werking van ontbindende voorwaarden immers slechts van aanvullend recht. Afwijkingen op dit principe zijn dus toegelaten en in deze context ook erg verstandig. De Vlaamse Belastingdienst heeft deze werkwijze intussen ook bevestigd in haar geüpdatet standpunt nr. 16030.

De wetswijziging geldt voor schenkingen gedaan vanaf 1 januari 2023 en dus al een hele tijd. Toch merken we in de praktijk dat sommige schenkingsaktes niet zijn aangepast aan deze nieuwe realiteit en dus vermijdbare erfbelasting kunnen veroorzaken. Dat is een gemiste kans waarvoor wij u graag willen behoeden.